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第一种观点认为，医生以自己的精子替换被害人丈夫的精子，将受精卵植入妇女体内，应类似

“未征得妇女之同意，乘其不知或在无意识状态中，而以自己或第三人之精液注入其体内，应按强奸罪论处（对于妇女以强暴胁迫、药剂、催眠术或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，为强奸罪）。

（二）第二种观点认为，医生未经同意将人类胚胎置于女性子宫之内的行为，能够引起女性生理的变化，严重影响其正常生理结构和功能活动，严重伤害了妇女的身体和心理健康，从本质上讲属于伤害行为，应当以故意伤害罪定罪处罚。

（三）第三种观点认为，医生在实施试管婴儿医疗活动中，应该按照约定在授权的范围内实施，其在超出被害人意愿未征得被害人同意的情况下实施医疗活动的行为违反了医疗活动规范，构成非法行医罪。

（四）第四种观点认为，医生违背被害人意愿故意替换精子，在明知被害人的合同目的已根本不能实现的情况下，隐瞒事实，使得被害人陷入错误认知，向医院支付了相应的医疗费用，造成了财产损失，可以诈骗罪定罪处罚。

二、讨论

首先，本案中，医生替换精子的行为，认为

“强奸罪”过于牵强，依照我国现有刑法规定及理论通说，强奸罪的客体是妇女的性自主权，在本案中，显然不是采取欺骗手段授精的行为，难以认定为强奸罪的“与妇女发生性交的行为”。另外，试管婴儿技术是体外将精子卵子结合后，再将受精卵植入母体，更难以符合强奸罪中客观行为标准，因此，认定强奸罪的观点很难成立。

（二）针对第二种观点，将受精卵植入妇女体内，可能确实会对妇女的身体健康权造成一定影响，但在目前的医学上尚无科学依据对此予以明确，无法证明给妇女身体健康造成什么程度的损害，司法实践中也不可能对这种影响做出伤情等级的鉴定，因此，认定故意伤害罪的意见也难以成立。

（三）针对第三种观点，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。在本案中，行为人显然是取得医师执业资格的，行为人只是违背了操作的规则，将患者一方的精子替换为行为人自己的，这一违反操作的医疗行为与医师资质并无关系。至此认定构成非法行医罪，也无法成立。当然，也有人认为，既然违反了医疗规则，应按照

“医疗事故罪”论处，在这里明确一下，医疗事故罪是过失犯罪，本案中行为人明显为故意，不能认定为医疗事故罪。

（四）对于第四种观点，诈骗罪，是目前更多人偏向接受认可的一种观点，也是笔者倾向的一种观点。

三、结语

对于医生在

“试管婴儿”医疗活动中替换精子的行为，在我国当前刑法尚无针对性明确规定情况下，诈骗罪可能还不能全面评价这一行为的主观恶性和客观危害，但以诈骗罪定罪处罚更符合刑法犯罪论标准。医生在“试管婴儿”医疗活动中替换精子的行为，侵犯了多种法益，危害极大，预防滥用生殖辅助技术可能产生的社会风险和社会危害，应当尽快从刑事立法层面上对这一行为以更严厉的定罪和刑罚予以规制。

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三代试管一次成功率不一定高于一代，因为其实“试管婴儿”技术的第一、第二和第三代并非类似手机的升级换代，一代更比一代强，而且试管成功率是要结合多方面因素来考虑的（主要看患者的自身情况，比如年龄、内膜受容性、子宫有无其他疾病等等），可以说适合自己的那代试管技术才是最好的，成功率也才会比较高。

虽然“试管婴儿”技术是一代一代发展的，但并不存在第三代试管成功率比第一代更高的问题，主要是看患者的情况更适合哪种技术，适合的就是最好的。不过对于同年龄阶段且身体条件也差不多的患者来说，就是三代试管成功率高于一、二代，如下：

1.一代试管：受精方式类似于自然妊娠，是将处理后的精液加入卵子周围，实验室培养箱环境下自然受精，二代试管成功率大概在40%左右；

2.二代试管：需要实验室技术人员在显微镜下操作将一条精子注射到一枚卵子胞浆内使其强制受精，相比一代受精率更高一些，二代试管成功率普遍在50%左右；

3.三代试管：受精方式既可以采用一代，也可以采用二代技术，只不过三代试管会对胚胎进行检测，选出无异常的胚胎进行移植，所以三代试管成功率可以达到60%左右。

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